Custodia compartida, patria potestad y vivienda familiar en 2026: qué valora el juez, qué decisiones necesitan a los dos padres y hasta cuándo dura el uso de la casa

Tres cosas distintas se confunden a diario en cualquier ruptura con hijos: con quién viven, quién decide sobre ellos y quién se queda en la casa. Son tres artículos distintos del Código Civil, con criterios distintos y con resultados que no van juntos: se puede perder la custodia y conservar entera la patria potestad, y se puede tener la custodia y no quedarse en la vivienda. Esta guía separa las tres y el comprobador las aplica a tu caso.

Qué valora el juez para dar la custodia compartida

La custodia compartida se acuerda de dos maneras:

• Cuando la piden los dos en la propuesta de convenio regulador o llegan a ese acuerdo durante el procedimiento (artículo 92.5).
• Excepcionalmente, a instancia de una sola parte, cuando el juez entienda que solo así se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92.8).

Antes de decidir, el juez tiene que recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores con suficiente juicio cuando proceda, valorar las alegaciones y la prueba, y examinar la relación que los padres mantienen entre sí y con los hijos (artículo 92.6). Puede además pedir dictamen de especialistas (92.9). Y al fijar el régimen debe adoptar cautelas para que funcione, procurando no separar a los hermanos (92.10).

Una aclaración sobre el informe del fiscal: el artículo 92.8 exigía en su día que fuera «favorable», y ese inciso lo anuló la Sentencia 185/2012 del Tribunal Constitucional. El texto vigente, reescrito por la Ley Orgánica 8/2021, ya no lo contiene: el informe es preceptivo pero no vinculante, y el juez puede apartarse de él motivadamente.

Lo que pesa en la práctica, según la doctrina del Tribunal Supremo:

• La práctica anterior de cada progenitor con los hijos.
• Sus aptitudes personales y su disponibilidad real.
• Los deseos de los hijos con suficiente capacidad.
• El número de hijos y el cumplimiento de los deberes parentales.
• El respeto mutuo y la capacidad de organizarse.
• Los informes psicosociales, que son prueba relevante pero no automática.

Y lo que no basta: llevarse mal. El Supremo ha revocado denegaciones basadas únicamente en la mala relación posterior a la ruptura. No se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y habilidades mínimas de diálogo.

Cuándo está vetada

El artículo 92.7 es tajante: no procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica o de género a partir de las alegaciones y las pruebas.

Desde la reforma de 2022 se aprecia también, a estos efectos, la existencia de malos tratos a animales o la amenaza de causarlos como medio para controlar o victimizar a cualquiera de esas personas.

Custodia no es patria potestad

Esta es la confusión más cara. La patria potestad la conservan los dos progenitores salvo privación judicial, y el artículo 156 dice que se ejerce «conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro». La custodia solo decide dónde duermen los hijos.

La frontera está en lo ordinario frente a lo relevante:

Decisión	¿Necesita a los dos?
Cambiar de colegio o de modelo educativo	Sí
Tratamiento médico u operación no urgente	Sí
Empezar terapia psicológica	Sí
Sacar el pasaporte	Sí
Salir del país con el hijo	Sí
Mudar el domicilio del hijo a otra ciudad	Sí
Bautizo, comunión u otra decisión religiosa	Sí
Apuntarlo a una actividad extraescolar	Sí
Corte de pelo, ropa, comida y rutina del día	No
Ir a urgencias	No

Sobre el pasaporte y la salida del país: lo que decide no es quién tiene la custodia, sino quién ejerce la patria potestad. Para el permiso de viaje de un menor español que sale de España sin ir con sus padres, la sede de la Policía Nacional exige el consentimiento de los dos, aunque a la comisaría solo tenga que ir uno. A falta de consentimiento, se suple con autorización judicial.

Hay una excepción pensada para la violencia: cuando hay sentencia condenatoria o un procedimiento penal abierto contra un progenitor por atentar contra los hijos o contra el otro progenitor, basta el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos menores, informando previamente al primero. Si el hijo tiene más de dieciséis años, hace falta su consentimiento expreso.

Si no hay acuerdo, cualquiera puede acudir al juzgado. El juez oye a los dos y al hijo si tiene suficiente madurez, y en todo caso si es mayor de doce años, y atribuye la facultad de decidir a uno de los dos. Si los desacuerdos son reiterados, puede atribuir la patria potestad total o parcialmente a uno o repartir funciones, por un plazo que nunca puede exceder de dos años.

Un detalle procesal reciente: aunque estos expedientes son de jurisdicción voluntaria y en general no exigen intento previo de acuerdo, el artículo 5.3 de la Ley Orgánica 1/2025 los exceptúa expresamente: el desacuerdo conyugal, la administración de bienes gananciales y el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad sí lo exigen desde el 3 de abril de 2025.

La vivienda familiar tiene fecha de caducidad desde 2021

El artículo 96 se reescribió con la Ley 8/2021, y el cambio más visible es una frase: a falta de acuerdo, el uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos comunes menores y al cónyuge en cuya compañía queden «hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad».

Antes, el artículo no ponía plazo y la atribución se prolongaba de hecho mucho más allá. Ahora la fecha está escrita en la ley.

Otras reglas del mismo artículo:

• Si un hijo menor tiene una discapacidad que haga conveniente seguir en la vivienda después de los dieciocho, el juez fija el plazo. Los hijos mayores que ya estaban en esa situación al divorciarse se equiparan.
• Extinguido el uso, las necesidades de vivienda de quien no tenga independencia económica se atienden por la vía de los alimentos, no con un uso indefinido.
• Si unos hijos quedan con uno y otros con el otro, el juez resuelve lo procedente.
• Sin hijos, se puede atribuir el uso al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije, si su interés es el más necesitado de protección.
• Para vender o disponer de la vivienda con uso atribuido hace falta el consentimiento de los dos o autorización judicial, y la restricción se anota en el Registro de la Propiedad.

Con hijos mayores de edad desaparece el automatismo. El Tribunal Supremo ha rechazado convertir el uso en indefinido o expropiatorio por la convivencia de un hijo mayor, incluso con discapacidad sobrevenida, y remite a los alimentos, que el obligado puede cumplir incluso manteniendo al hijo en su propia casa. La patria potestad tampoco se prorroga ya: desde 2021 el apoyo del hijo mayor se organiza por otra vía, y las resoluciones anteriores esperan revisión — está en qué pasó con las sentencias de incapacitación anteriores a 2021.

Cómo se reparte el tiempo en una custodia compartida

La ley no impone un reparto. Compartida significa que los dos ejercen la guarda, no que el calendario sea exactamente mitad y mitad. Los repartos habituales son semanas alternas, periodos de dos semanas, o fórmulas de tres y cuatro días que evitan que el hijo pase siete días seguidos sin ver a uno de los dos. Lo que el juez valora es que el sistema sea viable en el día a día: distancia entre los domicilios, horarios laborales, colegio y rutinas.

Sobre la llamada casa nido, en la que los hijos se quedan siempre en la vivienda y los padres entran y salen por turnos, el Tribunal Supremo la considera excepcional: exige una capacidad económica que casi nadie tiene, porque obliga a sostener tres viviendas, y suele generar más conflicto del que evita.

Y una cosa que conviene fijar por escrito en el convenio: quién recoge y quién entrega, qué pasa en los puentes, cómo se reparten las vacaciones y quién decide en caso de enfermedad. Lo que no esté escrito acabará discutiéndose.

Custodia compartida y dinero

Compartir la custodia no significa que no haya pensión. Si los ingresos son muy distintos, el reparto proporcional sigue dando un saldo a favor de quien menos gana. Lo que cambia es el cálculo: cada uno cubre el gasto durante su tiempo y la pensión compensa la diferencia. Está explicado, con calculadora, en cómo se calcula la pensión de alimentos.

Y todo esto se decide dentro del procedimiento de separación o divorcio, que tiene sus propias vías y plazos: por dónde te toca divorciarte y qué cuesta. Si no estabais casados, las reglas sobre los hijos son exactamente las mismas: lo que cambia es todo lo demás, y eso está en la guía de la pareja de hecho.

Lo que esta guía no dice

No damos porcentajes de cuántas custodias compartidas se conceden ni en qué provincias, porque la estadística judicial que circula mezcla años y criterios. Y no entramos en el régimen de los derechos forales: Cataluña, Aragón, Navarra y el País Vasco tienen reglas propias sobre la guarda y el plan de parentalidad que pueden diferir del Código Civil.